Ein Arbeitgeber darf einem Arbeitnehmer der arbeitsunfähig erkrankt ist, nicht damit drohen, dass er gekündigt werde, wenn er nicht arbeiten kommt. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist und aus diesem Grunde nicht arbeiten will bzw. kann, so ist die Kundigung gem. § 612a BGB iVm. § 134 BGB nichtig (BAG, Urteil vom 23.4.2009, Az.: 6 AZR 189/08).
Ein wegen Krankheit arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ist von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreit. Er ist berechtigt, der Arbeit fernzubleiben. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit nicht zur Arbeit erscheint und kündigt der Arbeitgeber unmittelbar nach der Weigerung des Arbeitnehmers die Arbeit aufzunehmen, das Arbeitsverhältnis, liegt eine Maßregelung im Sinne von § 612a BGB vor.
Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte.
